Ontem, quinta-feira, dia 26 de setembro, nossa Suprema Corte deu continuidade ao emblemático julgamento do HC 166.373, cujo mérito trata de tese defensiva sobre a ordem de apresentação dos memoriais pelas defesas, quando figura no polo passivo da ação penal réu colaborador e réu delatado.
A regra geral, decorrente dos nossos já consagrados princípios processuais-penais constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é a de que a defesa sempre se manifesta por último. A exemplo disso temos o procedimento do Júri, cuja tréplica é à defesa; o interrogatório do acusado, realizado após o depoimento dos envolvidos e testemunhas; e os próprios memoriais, apresentados por último pela defesa.
Reconheçamos: a tese dos nobres colegas defensores – ressalvadas as severas críticas sobre a falta de previsão legal, ou ao nosso rechaço, que se trataria de verdadeira tese teratológica, o que verdadeiramente não é – é, sim, razoável, e digna de reconhecimento. E o julgamento de mérito proferido ontem pelo E. STF mostrou isso: 7 votos a 2 pela tese defensiva. Aguardamos, porém, ansiosos até a próxima quarta-feira, quando então os Ministros decidirão sobre a abrangência da decisão, já que poderá atingir outros processos decorrentes da operação “Lava-Jato”
Já agora sobre o conteúdo jurídico da tese, aos nossos olhos, de fato é razoável. O réu colaborador – frise-se, réu, parte passiva, acusado, e não órgão acusador – imputa, sim, fatos incriminadores e circunstâncias jurídico-penalmente negativas a outro(s) réu(s) – delatado(s) – sujeitando-o(s) concretamente a condenação. Do outro lado, naturalmente o réu delatado vai se defender dos fatos a ele imputados pelo réu colaborador. Daí a observância aos corolários do contraditório e da ampla defesa.
Não admitir que o réu delatado “fale por último” significa impedi-lo de contradizer, se defender dos fatos a ele imputados, o que reflete impiedosamente na ampla defesa, já que a ele fora tolhida essa oportunidade. É verdade que o réu colaborador não é processual e legitimamente acusador; mas é verdade, não olvidamos, que o acordo de colaboração é tipicamente acusador.
Tratar-se-ia, pois, de nulidade absoluta, para cujo reconhecimento e declaração judicial se dispensa a demonstração de prejuízo – ou pelo menos se deveria dispensar – por tratar-se de matéria de ordem pública.
“Juridiques” de lado, não nos esquivemos de expor o nódulo do problema, que está longe de cingir-se à questão processual-penal constitucional: quais as consequências, reflexos e impactos oriundos de uma decisão desta monta? Condenados soltos, operação “Lava-Jato” questionada, bens e dinheiro restituídos, crimes prescritos…
A verdade é, ao fim e ao cabo: a má aplicação e a inobservância da lei, pelo magistrado, não têm lugar num Estado de Direito; anule-se o anulável, doa a quem doer.