Um cenário de oportunidades se desenha desde que o Supremo Tribunal Federal (RE 574.706) julgou pela exclusão do ICMS (destacado no documento fiscal da base de PIS e COFINS), com força vinculante a toda Justiça brasileira. É que, a partir de então, a tese jurídica tem sido aplicada em casos parecidos, para exclusão de ISSQN e créditos outorgados/presumidos de ICMS, inclusive da base da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB, oriunda da ‘desoneração’). E isso tem garantindo a recuperação do que se pagou a mais nos últimos 5 anos.

No que tange ao IRPJ e CSLL, o STJ (EREsp 1517492) também julgou que tais tributos não podem incidir sobre créditos outorgados de ICMS.  E mais recentemente, alterações publicadas em 23/11/2017 (Lei Complementar 160/17) também passaram a excluir tais créditos outorgados das bases de IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e CPRB (se optante). Isso se deu por meio da derrubada de vetos presidenciais na LC 160/17, que alterou a Lei 12.973/14, com impactos nas legislações de tais tributos.

Pela nova Lei, os créditos presumidos de ICMS com aprovação unânime no CONFAZ também devem ser excluídos das bases de cálculo de IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e CPRB, desde que sejam registrados contabilmente como reserva de lucros (art. 195-A, Lei 6.404/76), sendo utilizados apenas para (i) absorção de prejuízos, se já absorvidas as reservas, ou para (ii) aumento do capital social. Ou seja, pela Lei, o proveito não pode se destinar à distribuição de dividendos. Mas em caso de créditos presumidos sem aprovação unânime no CONFAZ, há de se verificar se o estado concedente do benefício atendeu a outros requisitos (arts. 10 e 3° da LC 160/17).

A respeito, independente de mencionado julgado do STJ, a Receita Federal ainda não divulgou posição oficial. Mas especialistas, em grande maioria, têm afirmado que a nova interpretação, prevista em Lei, deve ser aplicada de forma retroativa, ou seja, a anos anteriores à publicação das alterações LC 160/17, por se tratarem de dispositivos legais de caráter interpretativo, com eficácia retroativa (art. 106, I, CTN).

Entretanto, para se aproveitar da maior parte dessas desonerações, a empresa tem de ingressar judicialmente, principalmente para poder recuperar o que pagou a mais, nos 5 anos antecedentes. Pior, em alguns desses temas o STF poderá fixar modular, impedindo a repetição a quem não tiver ingressado na Justiça.

Enfim, tudo indica que, a cada mês decorrido, valores relevantes estão sendo perdidos pela empresa que não agir!